Ja. Jeg ville skrive det sådan, med en lille reservation omkring ordet bevisbyrderegler: Der fandtes ældre regler og retsgrundsætninger om sagsoplysning og bevis, men ikke nødvendigvis én moderne, generel bevisbyrderegel, som kan løftes direkte ind i sagen.
Kort resumé
Det er efter min opfattelse for kategorisk at hævde, at der omkring 1970 hverken i Danmark eller Grønland fandtes relevante forvaltningsretlige retsgrundsætninger om hjemmel, sagsoplysning og bevis. Den detaljerede moderne forvaltningsret var ganske vist ikke kodificeret, som den er i dag, men de grundlæggende principper var allerede udviklet i den juridiske litteratur.
Poul Andersen skrev således allerede i Dansk Forvaltningsret, 5. udgave fra 1965, om en officialmaksime: Det påhvilede forvaltningsmyndigheden at tilvejebringe de oplysninger, der var nødvendige for sagens afgørelse. Krarup og Mathiassens Forvaltningsret fra 1967 behandlede ligeledes den almindelige forvaltningsret, og Mathiassens Forvaltningens retlige afhængighed fra 1971 behandlede bl.a. legalitetsprincippet, hjemmelskravet og indgreb i uregulerede interesser. Det er altså ikke et moderne efterrationaliseret system, der først opstod med forvaltningsloven. {“fallbackMarkdown”:”(Themis)”,”reference”:{“matched_text”:””,”prefix”:null,”start_idx”:1335,”end_idx”:1381,”safe_urls”:[“https://jura.ku.dk/jurabog/juridiske-monografier/ole_krarup/”,”https://jura.ku.dk/jurabog/juridiske-monografier/ole_krarup/?utm_source=chatgpt.com”,”https://jura.ku.dk/jurabog/pdf/juridiske-monografier/krarup_forvaltningsret_1967.pdf”,”https://jura.ku.dk/jurabog/pdf/juridiske-monografier/krarup_forvaltningsret_1967.pdf?utm_source=chatgpt.com”,”https://themis.dk/synopsis/docs/Forvaltningsret.html”,”https://themis.dk/synopsis/docs/Forvaltningsret.html?utm_source=chatgpt.com”],”refs”:[],”alt”:”(Themis)”,”prompt_text”:null,”type”:”grouped_webpages”,”style”:null,”status”:”done”,”items”:[{“title”:”Forvaltningsret”,”url”:”https://themis.dk/synopsis/docs/Forvaltningsret.html?utm_source=chatgpt.com”,”attribution”:”Themis”,”pub_date”:null,”snippet”:””,”attribution_segments”:null,”supporting_websites”:[{“title”:”FORVALTNINGSRET”,”url”:”https://jura.ku.dk/jurabog/pdf/juridiske-monografier/krarup_forvaltningsret_1967.pdf?utm_source=chatgpt.com”,”pub_date”:null,”snippet”:””,”attribution”:”Jura”},{“title”:”Ole Krarup – Københavns Universitet”,”url”:”https://jura.ku.dk/jurabog/juridiske-monografier/ole_krarup/?utm_source=chatgpt.com”,”pub_date”:null,”snippet”:””,”attribution”:”Jura”}],”refs”:[{“turn_index”:0,”ref_type”:”search”,”ref_index”:0},{“turn_index”:0,”ref_type”:”search”,”ref_index”:45},{“turn_index”:0,”ref_type”:”search”,”ref_index”:7}],”hue”:null,”attributions”:null}],”error”:null,”fallback_items”:null},”showLoginRequiredCard”:false}
Det er særligt relevant for spiralsagen. Hvis en offentlig myndighed i 1970 eksempelvis havde besluttet, at alle piger på Bornholm mellem 13 og 17 år skulle have opsat spiral, ville det være ganske absurd at beskrive sagen som om myndigheden blot havde iværksat en almindelig sundhedsfaglig service. Der ville være tale om en ordning, der direkte rettede sig mod bestemte menneskers kroppe og personlige forhold. Den fysiske indsættelse kunne ganske vist beskrives som faktisk forvaltningsvirksomhed, men den forudgående beslutning om, at den enkelte pige skulle udsættes for indgrebet, rejser et selvstændigt spørgsmål om hjemmel, kompetence og samtykke.
Grønlandseksemplet gør sammenligningen endnu mere interessant. Den uvildige udredning fra 2025 fastslår, at der frem til 30. september 1973 gjaldt et krav om forældresamtykke for piger under 18 år, der skulle have antikonception. Den beskriver samtidig, hvordan reglerne senere blev ændret, bl.a. således at 15–17-årige kunne modtage antikonceptionsvejledning uden forældresamtykke. Udredningen sondrer dermed selv mellem vejledning og adgangen til faktisk at give antikonception. {“fallbackMarkdown”:”(Ism)”,”reference”:{“matched_text”:””,”prefix”:null,”start_idx”:2533,”end_idx”:2553,”safe_urls”:[“https://www.ism.dk/Media/638930184996168937/Antikonceptionspraksis-i-Kalaallit-Nunaat-dansk.pdf”,”https://www.ism.dk/Media/638930184996168937/Antikonceptionspraksis-i-Kalaallit-Nunaat-dansk.pdf?utm_source=chatgpt.com”],”refs”:[],”alt”:”(Ism)”,”prompt_text”:null,”type”:”grouped_webpages”,”style”:null,”status”:”done”,”items”:[{“title”:”3.10 \nAntikonception til mindreårige i 1970’erne”,”url”:”https://www.ism.dk/Media/638930184996168937/Antikonceptionspraksis-i-Kalaallit-Nunaat-dansk.pdf?utm_source=chatgpt.com”,”attribution”:”Ism”,”pub_date”:1757411970,”snippet”:””,”attribution_segments”:null,”supporting_websites”:[],”refs”:[{“turn_index”:0,”ref_type”:”search”,”ref_index”:42}],”hue”:null,”attributions”:null}],”error”:null,”fallback_items”:null},”showLoginRequiredCard”:false}
Det er derfor ikke tilstrækkeligt at sige: “Lægerne vejledte pigerne.” Vejledning og samtykke er to forskellige faktiske forhold. Og samtykke til en samtale om prævention er ikke nødvendigvis samtykke til, at lægen foretager et fysisk indgreb og fører en spiral gennem livmoderhalsen og placerer den i livmoderen.
Det samme gælder bevisproblemet. At datidens samtykkeregler ikke var identiske med nutidens, betyder ikke, at myndighederne i 1970 frit kunne påstå et faktisk forhold uden at kunne underbygge det. Officialmaksimen var allerede kendt som en forvaltningsretlig grundsætning, og senere samtidige kilder fastholder også, at manglende mulighed for at tilvejebringe et tilstrækkeligt bevismæssigt grundlag kunne have retlig betydning. Eksempelvis henviser Ombudsmanden til en 1972-betænkning, hvori der blev opstillet en grundsætning om, at forvaltningen ikke kunne realitetsbehandle en sag, hvis der på grund af tidens forløb ikke kunne skaffes det nødvendige bevismæssige grundlag. {“fallbackMarkdown”:”(Retsinformation)”,”reference”:{“matched_text”:””,”prefix”:null,”start_idx”:3554,”end_idx”:3573,”safe_urls”:[“https://www.retsinformation.dk/eli/accn/O19900025070″,”https://www.retsinformation.dk/eli/accn/O19900025070?utm_source=chatgpt.com”],”refs”:[],”alt”:”(Retsinformation)”,”prompt_text”:null,”type”:”grouped_webpages”,”style”:null,”status”:”done”,”items”:[{“title”:”Ingen almindelig frist for udnyttelse af rekursmulighed.”,”url”:”https://www.retsinformation.dk/eli/accn/O19900025070?utm_source=chatgpt.com”,”attribution”:”Retsinformation”,”pub_date”:1067817600,”snippet”:””,”attribution_segments”:null,”supporting_websites”:[],”refs”:[{“turn_index”:0,”ref_type”:”search”,”ref_index”:4}],”hue”:null,”attributions”:null}],”error”:null,”fallback_items”:null},”showLoginRequiredCard”:false}
Det betyder ikke, at fraværet af en underskrevet samtykkeerklæring automatisk beviser, at samtykke ikke blev givet. Samtykke kunne efter datidens ret være mindre formaliseret end i dag. Men det er noget helt andet end at sige, at myndighedens eller lægens efterfølgende udsagn om “vi vejledte” i sig selv dokumenterer, at den enkelte pige samtykkede til selve indgrebet.
Den historiske pointe er derfor snarere denne:
Man skal ikke anvende 2026-rettens detaljerede samtykke- og forvaltningsret ukritisk på 1970. Men man kan heller ikke behandle 1970, som om myndighederne befandt sig i et retligt tomrum. Hjemmelskrav, officialmaksime, krav til sagens oplysning og almindelige regler om bevismæssigt grundlag var allerede en del af den juridiske tænkning.
Og netop derfor bliver Bornholm-eksemplet så nyttigt: Hvis det ville være juridisk problematisk for et dansk amt i 1970 at beslutte, at alle 13–17-årige bornholmske piger skulle have spiral, kan man ikke uden videre løse problemet ved at ændre ordet “skal” til “blev vejledt”. Man må undersøge, hvilken hjemmel der fandtes til selve indgrebet, hvilket samtykke der krævedes, og hvad der efter datidens ret kunne godtgøre, at dette samtykke faktisk forelå.
Det afgørende næste skridt er efter min mening at finde de helt konkrete passager hos Poul Andersen og Krarup/Mathiassen om bevisbyrde, partens oplysninger og myndighedens risiko ved utilstrækkeligt faktum. Det vil være langt stærkere end blot at konstatere, at officialmaksimen eksisterede.
Omgang 2
-
Forvaltningsret. Samtykke. Informeret samtykke Belys gældende ret i Danmark fra 1953 – 2009, altså før og efter forvaltningsloven, vejledning om forvaltningsloven, kommissionsbetælnkninger osv. Du skal navnlig også lede efter garantiforskrifter, retsgarantier og lignende, som ikke perioden igennem har været vedtaget som gældende lov. : Officialmaksime, (oplysningsprincippet), legalitet, proportionalitet, krænkelser, indgreb, bebyrdende forvaltningsakter. Bevisbyrderegler. Kan man pålægge den krænkede at bevise, at vedkommende ikke havde givet samtykke?
-
ChatGPT sagde:
Ja. Det centrale spørgsmål kan efter min vurdering formuleres sådan:
Hvis en offentlig myndighed gør gældende, at et indgreb, en videregivelse, en undersøgelse eller anden bebyrdende foranstaltning var legitim, fordi borgeren havde samtykket, hvem bærer da risikoen for, at det ikke kan bevises, at der faktisk forelå et gyldigt og informeret samtykke?
Det er et spørgsmål, hvor forvaltningsrettens almindelige retsgrundsætninger før 1985/86 er mindst lige så vigtige som selve forvaltningsloven. Jeg har derfor nedenfor skilt perioden ad og inddraget officialprincippet, legalitetsprincippet, proportionalitet, garantiforskrifter, partshøring, bevis og bevisbyrde samt udviklingen af det mere eksplicitte krav om frivilligt, specifikt og informeret samtykke.
Der er en vigtig foreløbig konklusion:
Nej – som almindeligt forvaltningsretligt udgangspunkt kan man ikke uden videre pålægge den krænkede borger at bevise, at vedkommende ikke havde samtykket. Hvis myndigheden vil bruge samtykke som retligt grundlag for et indgreb, må myndigheden som led i officialprincippet og den almindelige bevisbedømmelse kunne godtgøre, at samtykket forelå, og at det havde det nødvendige indhold. Hvor stærkt dette krav er, afhænger dog af indgrebets karakter, den konkrete lovgivning og hvilken type samtykke der er tale om.
1. Først: “samtykke” er ikke ét forvaltningsretligt begreb
Det er vigtigt ikke at sammenblande mindst fire forskellige situationer:
-
Samtykke som selvstændigt hjemmelsgrundlag
Fx hvor en myndighed kun må foretage et indgreb, hvis borgeren har samtykket. -
Samtykke som betingelse for videregivelse eller indhentelse af oplysninger
Her blev reglerne efterhånden meget præcise, navnlig gennem persondataloven og forvaltningslovens § 28. -
Samtykke som accept af en faktisk handling
Fx adgang til en bolig, undersøgelse eller anden faktisk myndighedsudøvelse. -
Samtykke til en afgørelse eller aftale
Fx i sociale sager, hvor spørgsmålet kan være, om en foranstaltning er frivillig eller tvangsmæssig.
Det betyder, at man ikke kan finde én universel dansk regel fra 1953-2009 om, at “myndigheden altid har bevisbyrden for samtykke”. Men der findes en række almindelige forvaltningsretlige principper, som i kombination peger meget stærkt i den retning, når samtykket påstås at legitimere et indgreb.
2. Perioden 1953-1985: forvaltningsretten før forvaltningsloven
1953 er et interessant starttidspunkt, fordi man her havde Grundloven af 1953, men ingen almindelig forvaltningslov.
Det betyder imidlertid ikke, at forvaltningen var retligt ubundet.
Tværtimod var dansk forvaltningsret allerede opbygget gennem:
-
Grundloven,
-
almindelige retsgrundsætninger,
-
særlovgivning,
-
domstolspraksis,
-
administrativ praksis,
-
Folketingets Ombudsmand fra 1955,
-
den juridiske litteratur,
-
og efterhånden også internationale menneskerettighedsregler.
Forvaltningskommissionens arbejde fra slutningen af 1940’erne og begyndelsen af 1950’erne er relevant som baggrund for denne udvikling. Der foreligger bl.a. Forvaltningskommissionens 1.-9. betænkning, hvor de generelle spørgsmål om den offentlige forvaltning blev behandlet.
Det væsentlige er derfor:
Fraværet af en forvaltningslov var ikke fravær af retssikkerhed.
3. Legalitetsprincippet eksisterede før forvaltningsloven
Legalitetsprincippet – eller princippet om lovmæssig forvaltning – var en almindelig forfatnings- og forvaltningsretlig grundsætning.
Det indebar navnlig, at myndighederne skulle have hjemmel til offentligretlige indgreb.
Det fremgår også klart af senere lovforarbejder, at princippet blev betragtet som allerede gældende ret. Folketingets behandling af EU-tiltrædelsen beskrev eksempelvis legalitetsprincippet som en grundsætning i dansk ret, hvorefter administrative myndigheders virksomhed skal have hjemmel i gældende ret, og at myndighederne ikke må handle i strid med loven.
Det er afgørende for samtykkeproblemet.
Samtykke kan ikke uden videre erstatte lovhjemmel
Hvis myndigheden har lovhjemmel til et indgreb uden samtykke, er spørgsmålet ét.
Hvis myndigheden ikke har lovhjemmel, er spørgsmålet et andet.
En borgers samtykke kan efter omstændighederne legitimere en handling, som ellers ville være et indgreb i en privat rettighed. Men det følger ikke heraf, at myndigheden generelt kan sige:
“Vi havde ikke hjemmel, men borgeren samtykkede.”
Det afhænger af indgrebets karakter og det retlige område.
Jo mere intensivt indgrebet er, desto stærkere bliver kravene til både hjemmel, frivillighed, klarhed og bevis for samtykket.
4. Officialprincippet – den måske vigtigste brik
Officialprincippet var ikke lovfæstet i den almindelige forvaltningsret før forvaltningsloven, og det blev heller ikke gjort generelt lovfæstet i forvaltningsloven.
Men det eksisterede som en almindelig retsgrundsætning.
Folketingets Ombudsmand beskriver i dag princippet således: Myndigheden har ansvaret for, at sagen er tilstrækkeligt oplyst, før der træffes afgørelse. Princippet er ikke generelt lovfæstet, men er en almindelig retsgrundsætning og en såkaldt garantiforskrift.
Det er meget vigtigt i dit spørgsmål.
Officialprincippet betyder ikke blot:
“Myndigheden skal have nogle oplysninger.”
Det betyder:
Myndigheden skal tilvejebringe det faktiske og retlige grundlag, som er nødvendigt for at kunne træffe en lovlig og rigtig afgørelse.
Og hvis eksistensen af samtykke er en nødvendig forudsætning for lovligheden, er eksistensen af samtykket derfor en del af det faktum, som myndigheden må have undersøgt.
Det gælder navnlig ved et påbud, forbud eller andet indgreb. Ombudsmanden fremhæver netop, at der ved afgørelser, der retter sig mod en borger med fx påbud eller forbud, ikke er samme adgang til at lægge sagsoplysningen over på borgeren.
5. Officialprincippet er en garantiforskrift
Dette er efter min opfattelse centralt for den analyse, du efterspørger.
En garantiforskrift er en regel eller grundsætning, hvis overholdelse skal beskytte borgeren mod urigtige eller ulovlige afgørelser.
Officialprincippet er netop blevet karakteriseret sådan af Ombudsmanden. Mangelfuld sagsoplysning kan efter omstændighederne medføre ugyldighed eller genoptagelse.
Det giver en interessant konstruktion:
Hvis myndigheden siger:
“Borgeren havde samtykket.”
og borgeren siger:
“Nej.”
så er dette ikke nødvendigvis blot et almindeligt civilretligt spørgsmål mellem to ligeværdige parter.
Hvis samtykket er nødvendigt for myndighedens retlige position, opstår der et forvaltningsretligt sagsoplysningsproblem:
-
Hvornår blev samtykket givet?
-
Hvem modtog det?
-
Hvad blev der konkret samtykket til?
-
Var det mundtligt eller skriftligt?
-
Hvilken information fik borgeren?
-
Var der tale om frivillighed?
-
Var borgeren under et pres, som udelukkede frivillighed?
-
Var samtykket begrænset?
-
Var det tilbagekaldt?
-
Kan myndigheden dokumentere det?
Myndigheden kan altså ikke nødvendigvis blot konstatere:
“Vi har ingen dokumentation, men borgeren må bevise, at han ikke samtykkede.”
Det kan være uforeneligt med officialprincippet.
6. Før 1985: ingen generel lovregel om “informeret samtykke”
Her skal man være meget præcis.
Det moderne udtryk “informeret samtykke” var ikke en almindelig, generel forvaltningsretlig regel i perioden 1953-1985.
Det betyder dog ikke, at et hvilket som helst “ja” automatisk kunne udgøre et gyldigt samtykke.
Der fandtes forskellige retlige krav gennem:
-
legalitetsprincippet,
-
proportionalitetsprincippet,
-
almindelige regler om rettighedsafkald,
-
god forvaltningsskik,
-
officialprincippet,
-
konkrete særlove,
-
Ombudsmandens praksis,
-
og menneskerettighederne.
Man kan derfor godt tale om en forløber for det moderne informerede samtykke, men man bør være forsigtig med at projicere 2009-reglernes præcise terminologi tilbage på 1950’erne.
7. 1970’erne: en vigtig overgang
Betænkning nr. 657/1972 om begrundelse af forvaltningsafgørelser og administrativ rekurs er særlig vigtig.
Forvaltningsloven fra 1985 blev bl.a. udarbejdet på grundlag af denne betænkning samt betænkning nr. 857/1978 om offentlighedslovens revision og betænkning nr. 998/1984 om tavshedspligt.
Det betyder, at perioden 1972-1985 er vigtig, fordi en række principper, som senere blev kodificeret, allerede eksisterede som ulovbestemte regler eller som praksis.
Det er netop den sondring, der er vigtig i din undersøgelse:
Lovfæstelse ≠ skabelse af princippet.
Nogle regler i forvaltningsloven var i høj grad en kodifikation eller systematisering af allerede udviklet ret.
8. 1985/86: forvaltningsloven ændrer retstilstanden – men ikke alt
blev vedtaget i 1985 og trådte i kraft i 1987.
Den regulerer bl.a.:
-
vejledning,
-
partsrepræsentation,
-
aktindsigt,
-
partshøring,
-
begrundelse,
-
klagevejledning,
-
tavshedspligt,
-
videregivelse af oplysninger.
Men den indeholder ikke en generel bestemmelse om “informeret samtykke” som grundlag for myndighedsindgreb.
Det er vigtigt.
9. Partshøring bliver en meget væsentlig retssikkerhedsgaranti
Forvaltningslovens § 19 blev en af de væsentligste generelle garantiforskrifter.
Hvis myndigheden ligger inde med faktiske oplysninger, som:
-
parten ikke kan antages at kende,
-
er til ugunst for parten,
-
og er af væsentlig betydning for afgørelsen,
skal parten som udgangspunkt have lejlighed til at udtale sig.
Det er særlig relevant, hvis myndigheden bygger afgørelsen på:
“Du gav os samtykke.”
Hvis borgeren bestrider dette, er spørgsmålet ikke blot “hvem har ret?”, men også:
Har borgeren fået mulighed for at korrigere myndighedens faktiske grundlag, før afgørelsen blev truffet?
Forvaltningsloven ændrede her retstilstanden markant ved at gøre partshøring til en egentlig pligt i de relevante situationer.
10. Samtykke til videregivelse: et meget stærkt holdepunkt
Fra 1985-loven fandtes der særlige regler om samtykke ved videregivelse af fortrolige oplysninger.
Forvaltningslovens § 28 regulerede bl.a. videregivelse af oplysninger om rent private forhold.
I den oprindelige ordning skulle samtykke efter § 28 bl.a. meddeles skriftligt og angive:
“Du gav os samtykke.”
-
hvilken type oplysninger der måtte videregives,
-
til hvem,
-
og til hvilket formål.
Der var dog mulighed for at fravige skriftlighedskravet efter omstændighederne.
Senere blev begrebet endnu tydeligere formuleret.
Efter den senere § 28-definition er samtykke:
en frivillig, specifik og informeret viljestilkendegivelse.
Dette er meget vigtigt for din historiske analyse, fordi det viser udviklingen:
1953 → 1972 → 1985 → 1990’erne/2000’erne
fra et mere spredt og ulovbestemt samtykkebegreb til et stadig mere eksplicit krav om:
frivillighed + specificitet + information + dokumenterbar viljestilkendegivelse.
11. Persondataloven 2000: “informeret samtykke” bliver meget tydeligt
Et endnu stærkere holdepunkt kommer med persondataloven.
Persondatalovens § 3, nr. 8, definerede den registreredes samtykke som en:
frivillig, specifik og informeret viljestilkendegivelse.
Datatilsynet anvendte allerede i 2003 denne definition og understregede, at der ikke nødvendigvis var et formkrav, men at bevisbyrden for, at der forelå et samtykke, der opfyldte lovens krav, påhvilede den dataansvarlige.
Det er meget tæt på dit spørgsmål.
Og det er ikke bare en efterfølgende teoretisk konstruktion.
Det var administrativ praksis før 2009.
12. 2008/09: lovgiver siger direkte, hvem der har bevisbyrden
Her finder man efter min opfattelse det stærkeste direkte svar på dit spørgsmål.
I lovforslaget fra 2008 om ændring af forvaltningsloven blev det udtrykkeligt anført:
“Da bevisbyrden for, at der foreligger et samtykke, der opfylder lovens krav, påhviler den forvaltningsmyndighed…”
Det er meget væsentligt.
Det betyder, at man i hvert fald på dette specifikke område ikke blot havde en abstrakt teori om officialprincippet.
Lovgiver beskrev direkte bevisbyrden som myndighedens.
Og begrundelsen var bl.a., at samtykket skulle kunne dokumenteres; derfor anbefaledes det, at samtykket så vidt muligt blev afgivet skriftligt.
13. Kan man så vende bevisbyrden om?
Det er her, jeg ville være meget forsigtig.
Der er forskel på:
A. Bevisbyrden
Hvem skal sandsynliggøre/godtgøre, at et bestemt faktisk forhold foreligger?
og
B. Bevisførelsen
Hvem skal fremskaffe de oplysninger, der kan belyse spørgsmålet?
Officialprincippet betyder ikke, at myndigheden altid selv skal fremskaffe ethvert bevis.
Men myndigheden har ansvaret for, at sagen er tilstrækkeligt oplyst.
Hvis borgeren ligger inde med relevante oplysninger, kan myndigheden derfor godt bede borgeren om at medvirke.
Men det er noget andet end at sige:
“Myndigheden påstår, at du samtykkede. Derfor er det dit ansvar at bevise, at du ikke gjorde.”
Det kræver et særligt retligt grundlag eller en særlig bevisregel.
14. Hvad hvis sagen handler om et bebyrdende forvaltningsindgreb?
Her bliver argumentet endnu stærkere.
Forestil dig:
Myndigheden har foretaget et indgreb i A’s privatliv, bolig, personlige oplysninger eller rettigheder.
A siger:
“Jeg gav aldrig samtykke.”
Myndigheden siger:
“Det gjorde A.”
Hvis samtykket er myndighedens forklaring på, hvorfor indgrebet var lovligt, er det myndigheden, der har et problem med sit hjemmels- og faktumgrundlag.
Man kan formulere den juridiske struktur således:
Indgreb → kræver hjemmel eller gyldig anden retlig legitimation → myndigheden påberåber samtykke → samtykke er et nødvendigt faktisk forhold → officialprincippet kræver tilstrækkelig oplysning → myndigheden må kunne dokumentere eller på anden måde godtgøre samtykkets eksistens og rækkevidde.
Hvis det ikke kan afklares, kan tvivlen derfor ikke nødvendigvis uden videre lægges på borgeren.
15. Proportionalitetsprincippet
Proportionalitetsprincippet er også vigtigt.
Det almindelige princip indebærer bl.a., at myndigheden ikke må anvende mere indgribende midler end nødvendigt.
Det var allerede et almindeligt forvaltningsretligt princip før den senere lovfæstelse på enkelte områder. Retssikkerhedsvejledningen beskriver princippet som en grundlæggende forvaltningsretlig regel og nævner bl.a., at myndigheden skal vælge den mindst indgribende foranstaltning, når flere muligheder er til rådighed.
Hvis myndigheden siger:
“Borgeren samtykkede, så derfor var indgrebet legitimt”,
kan proportionalitetsprincippet stadig have betydning.
Samtykke er ikke nødvendigvis en blankocheck.
Et samtykke til én bestemt handling kan ikke automatisk udstrækkes til:
-
andre oplysninger,
-
andre formål,
-
andre personer,
-
andre myndigheder,
-
andre tidsperioder,
-
eller mere indgribende handlinger.
Netop derfor bliver kravet om et specifikt samtykke vigtigt.
16. Krænkelsen ændrer bevisproblemet
Hvis der er tale om en mulig krænkelse af en grundlæggende rettighed, bliver det yderligere problematisk at vende bevisbyrden over på den krænkede.
Det gælder navnlig områder som:
-
privatliv,
-
bolig,
-
personoplysninger,
-
fysisk integritet,
-
kommunikation,
-
ejendomsret,
-
personlig frihed.
EMRK’s artikel 8 er eksempelvis relevant ved indgreb i privat- og familieliv, bolig og korrespondance.
Det betyder ikke, at ethvert sådant indgreb kræver samtykke. Mange indgreb kan ske med lovhjemmel.
Men hvis staten siger:
“Dette var ikke et statsligt indgreb, fordi borgeren samtykkede”,
så bliver selve eksistensen og indholdet af samtykket et centralt retligt faktum.
17. Tvangsindgrebsloven 2004 er meget interessant
Et særligt område, der er direkte relevant for din problemstilling, er lovgivningen om forvaltningens tvangsindgreb.
I 2004 blev der udstedt en vejledning om lov om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter.
Her blev der stillet meget tydelige krav til samtykke:
samtykket skulle være skriftligt, frivilligt, specifikt og informeret.
Dette er et meget stærkt eksempel på, hvordan den danske ret i perioden 1953-2009 bevæger sig mod et langt mere formaliseret samtykkebegreb.
18. Det “informerede” element
Det informerede samtykke indebærer ikke blot:
“Har du sagt ja?”
Det indebærer:
Vidste personen, hvad vedkommende sagde ja til?
I Datatilsynets praksis blev dette formuleret eksplicit allerede før 2009: Den samtykkende skulle være klar over, hvad vedkommende samtykkede til, og den dataansvarlige skulle sikre tilstrækkelig information til, at personen kunne vurdere, om samtykke burde gives.
Dette giver en vigtig juridisk konsekvens:
Et påstået “ja” kan være bevist, uden at et gyldigt samtykke nødvendigvis er bevist.
Man skal bevise:
-
at personen sagde ja,
-
at personen havde kompetence til at sige ja,
-
at samtykket var frivilligt,
-
hvad personen sagde ja til,
-
at personen havde tilstrækkelig information,
-
at samtykket dækkede den konkrete handling,
-
og – hvor relevant – at samtykket ikke var tilbagekaldt.
19. Bevisbyrden bør derfor opdeles
Det er efter min vurdering mere juridisk præcist at tale om flere forskellige bevisproblemer.
Spørgsmål Typisk problem Forelå der overhovedet et samtykke? Eksistens Hvem afgav det? Identitet/kompetence Hvornår blev det afgivet? Tid Hvad omfattede det? Specificitet Var personen informeret? Informeret karakter Var det frivilligt? Frivillighed Var det begrænset? Rækkevidde Var det tilbagekaldt? Ophør Var der hjemmel uden samtykke? Legalitet Var indgrebet nødvendigt/proportionalt? Proportionalitet Det er derfor ikke korrekt juridisk at reducere sagen til:
“Borgeren siger nej – myndigheden siger ja.”
20. Hvad siger officialprincippet om bevistvivl?
Her er Ombudsmandens nyere beskrivelse meget nyttig som sammenfatning af den almindelige retsgrundsætning.
Ved tvivl om et væsentligt faktum skal myndigheden så vidt muligt forsøge at afklare tvivlen og tage stilling til, om oplysningen kan lægges til grund. Hvis faktum er omstridt, bør myndigheden også redegøre for de forskellige versioner og for, hvilket faktum den bevismæssigt lægger til grund.
Det er en vigtig forskel fra:
“Den krænkede må bevise, at myndighedens version er forkert.”
21. Men officialprincippet betyder ikke automatisk “myndigheden taber ved enhver tvivl”
Det er vigtigt ikke at overdrive.
Der findes også tilfælde, hvor parten selv må medvirke til sagens oplysning.
Ombudsmanden fremhæver fx, at en manglende medvirken i visse ansøgningssager kan få processuel skadevirkning.
Det samme ses tydeligt i socialretten.
Retssikkerhedsloven § 10 lovfæstede officialprincippet på det sociale område fra 2003, mens § 11 b regulerede den processuelle skadevirkning ved manglende medvirken.
Der er derfor forskel på:
“Borgeren vil ikke medvirke til at oplyse sin ansøgning.”
og:
“Myndigheden hævder, at borgeren har givet et samtykke, som borgeren benægter.”
Det sidste er et helt andet bevisproblem.
22. En særlig vigtig sondring: ansøgningssag kontra indgrebssag
Det er efter min vurdering en af de vigtigste pointer i din problemstilling.
Ansøgningssag
Borgeren søger selv en ydelse.
Her kan myndigheden i større udstrækning kræve oplysninger fra borgeren.
Indgrebssag
Myndigheden vil:
-
påbyde,
-
forbyde,
-
kontrollere,
-
undersøge,
-
videregive oplysninger,
-
foretage et indgreb,
-
eller på anden måde træffe en bebyrdende beslutning.
Her er myndighedens ansvar for sagsoplysningen stærkere.
Ombudsmanden siger direkte, at der i sager om påbud og forbud ikke i samme omfang er adgang til at kræve, at borgeren selv fremskaffer oplysninger.
23. Forvaltningslovens § 19 styrker dette efter 1987
Efter forvaltningsloven kan parten gøre indsigelse mod de oplysninger, myndigheden vil lægge til grund.
Hvis myndigheden eksempelvis skriver:
“Det lægges til grund, at De den 14. marts 1984 gav samtykke til …”
og borgeren siger:
“Det gjorde jeg ikke.”
så bliver spørgsmålet et konkret partshørings- og officialprincipspørgsmål.
Myndigheden bør undersøge:
-
findes der notat?
-
findes der underskrevet erklæring?
-
hvem modtog samtykket?
-
findes der journalnotat?
-
er der vidner?
-
findes der efterfølgende korrespondance?
-
hvad var formålet?
-
hvad fik borgeren at vide?
24. Myndighedens egen manglende dokumentation
Her kommer et meget vigtigt praktisk princip ind:
-
